Internet: Neutralidad y libertad de expresión

Dawn Nunziato
George Washington University

 “En Internet también se libran varias batallas por la libertad de expresión”

23/10/11
Garantizar la neutralidad de las redes virtuales es un complejo desafío. Es allí donde circulan opiniones cada vez más masivas y forman sus criterios crecientes sectores de la sociedad.

Por Fabián Bosoer
 
La regulación normativa del ciberespacio podía ser hasta hace poco tiempo materia de ciencia ficción; de utopías y distopías. Hoy es uno de los aspectos más novedosos y perentorios sobre los que trabaja el derecho, a la zaga de los extraordinarios avances de las tecnologías de la información y la comunicación. América latina carece en general de regulaciones apropiadas que, al mismo tiempo de proteger la libertad de expresión, la privacidad y otros derechos fundamentales, permitan que Internet pueda funcionar como herramienta de comunicación y de desarrollo democrático. Sirve para ello el aporte de académicos y juristas de otras latitudes que vienen estudiando cómo las tecnologías afectan o benefician el ejercicio de la libertad de expresión y el acceso a la información.

A eso se dedica Dawn Nunziato, profesora de Leyes de la George Washington University y autora de uno de los libros de consulta necesaria sobre este tema, Virtual Freedom . Estuvo en Buenos Aires, invitada a dictar un seminario por el Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo. Conoció la cancha de Boca, viajó en subterráneo, se impresionó con la profusión de opiniones que caracterizan el bullicio y vitalidad de un país que, definió, “desborda libre expresión” por todas partes.

La Primera Enmienda de la Constitución norteamericana es uno de los pilares de la libertad de expresión para los EE.UU. y una referencia en todo el mundo. ¿De qué manera se extiende su vigencia en la era de Internet, en el mundo de las redes sociales? La Primera Enmienda prohíbe cualquier normativa que coarte la libertad de expresión o de la prensa, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para solicitar al Gobierno la reparación de agravios. Y una de las razones importantes por las que se aplica son las prohibiciones de restricciones previas, de la censura previa. Hay casos en que hay censura antes de que una película se proyecte, y la jurisprudencia de la Primera Enmienda dice que eso es básicamente inconstitucional. Podemos aplicarlo a Internet; de hecho la Corte lo aplicó al contexto de Internet y dijo que se considera inconstitucional cualquier filtro de contenido de Internet tomando esa jurisprudencia de la Primera Enmienda y sosteniendo que las restricciones previas de la expresión son las que tienen la carga más pesada de inconstitucionalidad. Con la restricción previa uno está amordazado; por eso es la más sospechosa desde el punto de vista de la Primera Enmienda. La Convención Americana sobre derechos humanos también tiene una prohibición de restricción previa, de censura de la expresión, lo cual es único entre las protecciones internacionales contra toda forma de censura previa. Eso es algo que compartimos. Pero también hay diversas interpretaciones de la Primera Enmienda, hay una concepción afirmativa y otra negativa.

¿En qué consiste la diferencia? La concepción negativa dice que el único derecho que yo tengo es un derecho en contra de que el Gobierno me censure. Se dice que es un derecho “negativo”. Eso no me da ningún derecho afirmativo, de hablar en cualquier parte. Sólo le prohíbe al Estado restringir mi expresión. Eso es particularmente importante en el contexto de Internet porque todos los proveedores de servicios de Internet (ISP) que hacen posible nuestra expresión en la red son privados. Si sólo tenemos una concepción negativa de la libre expresión yo no tengo ningún derecho a ver facilitada mi expresión sin filtros ni restricciones. El ISP podría decir: “Voy a recortar su expresión, no me gusta, no me interesa lo que usted está diciendo. Soy una empresa privada, soy libre de manejar el flujo según mi criterio”. Con una concepción negativa de la libre expresión, no tengo ningún derecho a quejarme por eso, no puedo anteponer mi derecho a que mi expresión sea comunicada. La Primera Enmienda dice: el Congreso no promulgará ninguna ley que restrinja la libertad de expresión. No dice que las empresas -las ISP- no puedan hacerlo. Con esta concepción negativa, las empresas pueden restringir mi expresión. Yo sostengo que necesitamos una concepción afirmativa que dé sentido al derecho de expresión incluso frente a empresas privadas como los ISP que, directa o indirectamente, pueden estar decidiendo por mí qué es lo que se va a transmitir y cómo.

Ha habido casos en los que se planteó la cuestión en los tribunales. ¿Cuál es la posición judicial? Ha habido algunos casos, sí, pero su resolución en general no fue favorable a esta posición. Por ejemplo, AOL y otros restringieron el correo electrónico, bloquearon el envío de e-mails que consideraban críticos a ciertas políticas comerciales. Y la gente dijo: “¡Es como si la oficina postal censurara o bloqueara el envío de cartas!” Y la justicia dijo: “No, porque son empresas privadas”, y aunque brinden un servicio masivo, siguiendo la concepción negativa imperante de la Primera Enmienda, no se concibe que entidades privadas en los Estados Unidos puedan censurar.

¿Pero no es algo utópico pensar en una neutralidad u objetividad de las redes? Trabajamos precisamente sobre el principio de que es posible y deseable una neutralidad de la red (Net Neutrality), pero para eso es importante tener una regulación que se aplique a los Proveedores de Servicios de Internet y que haya una ley que prohíba a los ISP censurar, bloquear, discriminar expresiones que no se encuentren transgrediendo las leyes u ofendan principios básicos de convivencia. De hecho, se ve en una serie de países de Sudamérica ahora que se está tendiendo a legislar buscando esa neutralidad de la red. Chile, Brasil y otros países en Sudamérica tienen normas sobre neutralidad de la red bastante significativas, que prohíben a los ISP censurar y discriminar la expresión legítima.

¿Cuál es el rol del Estado en esta regulación? ¿No existe el peligro de que ésta pueda ser utilizada para manipulaciones políticas o controles gubernamentales? Es importante prestar atención al lenguaje de las leyes. Hablamos de “neutralidad de la red” en Chile, Argentina, Colombia, Brasil, México: hay diferente legislación y propuestas de legislación en relación a la neutralidad de la red. Es importante analizar y ver: por ejemplo en la disposición sobre neutralidad de la red en Brasil dice: “Se prohíbe establecer todo tipo de discriminación del tráfico ...” Es un lenguaje muy taxativo que les dice a los ISP: no pueden discriminar cualquier expresión legal. Otras disposiciones, como la de un proyecto de ley presentado aquí en la Argentina, dicen: “No se puede bloquear arbitrariamente, interferir o discriminar contra contenido legal”, pero después hay algunas excepciones como: “Se puede establecer limitaciones a los fines de la gestión del tráfico y la administración de la red”.

¿Se trataría en tal caso de arbitrar entre intereses y derechos que entran en conflicto? Los proveedores tienen intereses legítimos en un flujo eficiente de tráfico y debemos entender cuáles son sus intereses en participar en alguna configuración del tráfico, pero creo que es importante asegurar que no haya discriminación en base a contenidos. Está claro que los proveedores pueden bloquear contenido ilegal, pero para el contenido y las aplicaciones legales, debería estar prohibido por ley ejercer ese tipo de acciones. En Estados Unidos después de una década todavía no tenemos una legislación efectiva sobre neutralidad de la red. El presidente Obama cuando era candidato dijo que estaba a favor, pero no ha hecho demasiado por impulsarla. La Federal Communications Commission está trabajando con Verizon y Google, que se unieron para presentar algunas propuestas hace más o menos un año. Se trató de introducir algunas regulaciones, pero fueron cuestionadas en la justicia. El Congreso, ahora, está tratando de quitar autoridad a la FCC. Pese al debate, las peticiones y demandas que defienden la importancia de la neutralidad de la red, no hemos conseguido que se sancione legislación alguna.

¿En qué afecta esta organización y control de tránsito en las redes virtuales a la libertad de expresión en nuestras vidas cotidianas? La libertad de expresión es siempre esencial para la vida democrática; para tener una democracia representativa significativa debemos estar informados y necesitamos información que sea compartida, libre de censura. En la actualidad una parte muy grande de nuestra comunicación cotidiana tiene lugar a través de Internet, sobre todo entre la generación más joven. Toda su comunicación -sus iPhones, sus teléfonos con acceso a Internet – es intermediada por proveedores y por eso tenemos aquí también varias batallas que se libran por la libertad de expresión y el acceso a la expresión no censurada en las nuevas tecnologías y el entorno de la red. Porque esa es la forma a través de la cual encontramos la información que necesitamos para ser ciudadanos responsables. Si tenemos intermediarios a los que se permite censurar las expresiones que recibimos o que comunicamos, eso distorsiona el libre flujo de la información y la comunicación, que es esencial para nuestra forma de gobierno y nuestra vida en libertad.

Copyright Clarín, 2011.

Señas particulares

Nacionalidad.: estadounidense
Actividad: profesora de leyes de la George Washington University

Dictó un seminario en el Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo